17世纪末叶，宪法（constitution）一词逐渐用来指称比较重要的根本法律，尤其是关于政府组织的法律。

当审查机关滥用权力不当审查或存在程序瑕疵时，极有可能会损及投资者的合法投资利益。在美国修法的同时，近期欧盟层面外资审查规则的一些新变化也值得关注。

审查决定的作出具有较强的专业性和复杂性。根据经济合作与发展组织（OECD）2016年的报告，在接受调查的17个国家中，绝大多数均赋予了投资者对不利安审决定寻求行政救济或司法救济的权利，其中澳大利亚、加拿大、芬兰、卢森堡、新西兰和俄联邦仅提供司法审查而拒绝给予行政复议，只有美国一国完全拒绝行政复议和司法审查[iii]。因此，未雨绸缪展开前瞻性研究十分必要。其二，缺少明确的审查标准。其五，在作出安审决定的过程中，尽管国际趋势越来越倡导程序的公开透明，但在实践中东道国往往只能做到审查流程的基本透明，而具体的安审决定理由通常不会告知投资者。

此外，考虑到投资仲裁裁决的不一致性，在国内引入实质性的司法审查也有助于提升司法确信[ix]。虽然由于国家安全审查本身的复杂性和专业性，司法机关客观上无法胜任实质审查工作，但司法机关对程序正义与正当具有天然的判断能力和优势。然而，遗憾的是，自2019年12月新冠肺炎爆发以来，我国各地尤其是湖北省、武汉市出现的一些违法行为并没有通过行政责令的方式得到及时纠正，暴露出《传染病防治法》所规定的行政责令无论是在事前引导宣示，还是在事后规制惩处上，均不能完全满足社会经济发展以及传染病防治法的要求，反映出该法预设的行政责令责任体系尚不足以和传染病防治工作格局配套。

行政责令无疑契合这样的现实需求。行政责令法律属性的模糊造成各行政实体法规定的不一致甚至冲突，对于每一种法定的责令，应当适用怎样的执行程序，如何裁量正当比例，选择何种救济途径，都会产生适法上的困扰，不利于法律实施机关通过行政执法和司法审查及时准确落实行政责令的法律效力。该条前半句是一般情节下处以行政警告并责令限期改正，后半句是逾期不改正的加重情节下处以罚款并责令停建，或者是处以责令关闭的行政处罚，据此，形成了处罚附随责令法律责任的相对合理配置阶梯。更长远地看，《行政处罚法》同时在行政处罚法定种类和行政处罚附随行为中规定行政责令，对行政责令的概念、属性、类型、程序以及和行政处罚的衔接没有明确规定，同样显得滞后。

造成传染病传播、流行或者其他严重后果的，对负有责任的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分……，可以发现有重复规定之嫌，且依法应当采取的责令措施有不一致之处。当前立法中，对于行政责令法律属性尚存的灰色地带主要体现在以下几个方面。

健全行政责令制度后的《传染病防治法》将体现出新行政法的先进理念，更加凸显社会治理能力体系的现代化水平，成为中国特色社会主义公共卫生治理格局的有机组成部分。文章来源：《武汉大学学报（哲学社会科学版）》 2020 年第3 期。危机管理 2020年初爆发的新型冠状病毒肺炎（以下简称新冠肺炎）已经由中国国家卫生健康委员会纳入乙类传染病并采取甲类管理，政府对其预防、报告、通报、公布、控制和医疗救治的一系列行为，都将依法纳入《传染病防治法》法律规制。《传染病防治法》中对于行政责令的规定有14处，其中一处规定在分则监督管理一章第57条第2款，规定上级卫生行政部门对下级卫生行政部门不依法履行职责的，应当责令纠正或者直接予以处理。

立法上使用应当的行为模式，体现出行政责令是行政处罚的当然附随行为。有学者主张，行政责令行为与行政强制措施在法律性质、实施目的、实施前提和实施力度上均有明显区别，据此否定行政强制法律在行政责令行为中的适用[3]（P54-63）。法网不疏，重在效果的落实。《传染病防治法》中仅在第68条体现出对这两种类型责令的轻重之分和处置区别。

对于新冠肺炎中人民群众所质疑的政府失灵问题，法学学者更需要从法律失灵的角度去反思问题所在，寻求法律规制的完善进路，切实提高政府应对公共卫生事件的治理能力。一是对公法人主体没有规定行政法律责任，即通过行政司法确认其行为不合法并可判决行政赔偿的责任。

因行政机关违法给予行政处罚受到损害的，有权依法提出赔偿要求。一旦这些行为及其所造成的危害公诸于众，社会和群众必然反思是否因为法的不善导致这些恶。

其次是指行为人按照法律所规定的行政责令行为时所产生行为或事实上的法律效果，亦即行政责令行为作出后具有的拘束力、执行力和公定力[14]（P121，395-404）。其二，行政命令说，强调行政机关必须在处罚的同时责令纠正违反行政管理秩序的行为，因此责令行为本身不具有独立性。另外，前述作为反面典型的《大气污染防治法》《北京市大气污染防治条例》也有其闪光点。依据该法第6条，公民、法人或者其他组织对行政处罚不服的，有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼。有法官曾撰文指出：责令性行政行为的法律属性的认定在司法实践中存在争议，导致定性的不准确和裁判的不稳定，法官裁判时只能在实践认定中需具体问题具体分析[11]（P33）。需要厘清行政责令的法律属性以及行政责令和行政处罚的法律关系，从法律责任制度建构及健全法律实施效力等方面进一步完善《传染病防治法》的行政责令制度，使行政责令制度在应对公共卫生事件中发挥更大作用。

理论上对于行政责令法律属性存在诸多歧见，主要也是由于其概念上的模糊。《传染病防治法》中，内部行政责令占到4处，近1/3，比例不可谓不大。

三、《传染病防治法》行政责令制度重构的法理分析 通过上述分析不难看出，《传染病防治法》对于行政责令制度规定的缺失，是依据该法难以充分应对疫情的主要原因之一。再次，其应当只适用于较为严重的违法行为。

注释: [1] 王清军，薛梦洁. 论《水污染防治法》中的环境责令行为. 湖北警官学院学报，2018，(5). [2] 姜明安. 行政法. 北京: 北京大学出版社，2017. [3] 李孝猛. 责令改正的法律属性及其适用. 法学，2005，(2). [4] 叶晓川.责令改正 的规范性研究. 河北法学，2017，(8). [5] 胡建淼，胡晓军. 行政责令行为法律规范分析及立法规范. 浙江大学学报 (人文社会科学版)，2013，(1). [6] 尚明. 主要国家 (地区) 反垄断法律汇编. 北京: 法律出版社，2004. [7] 白鹏飞. 行政法大纲. 北京: 好望书店，1932. [8] 张尚鷟. 走出低谷的中国行政法学——中国行政法学综述与评价. 北京: 中国政法大学出版社，1991. [9] 于立深. 多元行政任务下的行政机关自我规制. 当代法学，2014，(1). [10] 余凌云. 行政法讲义. 北京: 清华大学出版社，2019. [11] 陈士毅，陈丽平. 论责令性行政行为法律属性的裁判路径. 福建法学，2016，(4). [12] 中国社会科学院语言研究所词典编辑室. 现代汉语词典. 北京: 商务印书馆，2012. [13] 孙晋. 反垄断法——制度与原理. 武汉: 武汉大学出版社，2010. [14] 陈敏. 行政法总论. 台北: 台湾新学林出版股份有限公司，2004. [15] 曾冰. 责令性行政行为法律属性研究及立法完善——以类型化思维为视角. 南华大学学报 (社会科学版)，2015，(5). [16] 杨生. 论 责令 性行政行为的性质及类属. 行政法学研究，1997，(9). [17] 卜晓虹. 行政合理性原则在行政诉讼中之实然状况与应然构造——论司法审查对行政裁量权的有限监控. 法律适用，2006，(1-2). [18] 王天华. 行政裁量与判断过程审查方式. 清华法学，2009，(3). [19] 王虹玉. 处罚法语言中的 责令 文化. 民主与法制，2014，(12). [20] 郭林将. 行政责令行为的规范分析与制度完善——基于浙江省行政权力清单的梳理. 法治研究，2016，(2). [21] 孙静翊，郑霜，刘祎. 从公正与效率的和谐统一——论行政强制执行模式的再选择. 法制与社会，2014，(10). [22] 江必新，李涛. 中华人民共和国行政诉讼法及司法解释条文理解与适用. 北京: 人民法院出版社，2016. [23] 刘艺. 检察公益诉讼的司法实践与理论探索. 国家检察官学院学报，2017，(3). [24] 庾向荣. 疫情面前庭审不停——身在湖北的法官在线主持庭审. 最高人民法院网，2020-02-03. [2020-02-26] http://cour tapp.chinacourt.org/zixun-xiangqing-218941.html. 作者简介：孙晋，法学博士，武汉大学法学院教授。但毋庸讳言，在当前应对疫情的过程中，《传染病防治法》并未被普遍适用，我们也没见到该法行政责令得以适用和产生法律效力。

责令停产停业除了具有一般责令改正的法律属性之外，还具有行政处罚的制裁性、严厉性、处分性和法定性特点：首先，虽其并不剥夺行为人的生产经营资格，但通过课处不作为义务，要求行为人暂时不得继续从事生产经营活动。实务中积累一定诉讼经验的当属行政许可第三人诉讼[22]（P176-181）。武汉华南海鲜市场长期出售、运输野生动物的行为（根据《传染病防治法》第75条），黄冈市卫生健康委员会原主任唐志红对于预防、控制传染病的一问三不知（根据《传染病防治法》第66条第2项），湖北省红十字会公示接收和使用医疗防护用品信息公开不准确（根据《传染病防治法》第49条），云南省大理市人民政府、大理市卫生健康委员会应急征用医疗防护用品（根据《传染病防治法》第49条），以及一些个人瞒报行迹、逃离疫区和抗拒隔离（根据《传染病防治法》第39、41、43、77条）等行为，均属于涉嫌违反《传染病防治法》的行为。在形成行政法律责任和行政内部监管责任一体的行政责任体系的基础上，完善相关条款的刑事法律责任、民事法律责任，令《传染病防治法》成为每一个社会主体易于理解和支持的法律，并在危难之际将其作为法律武器，保护自身合法权益，监督依法行政和行政执法，主张行政、民事赔偿责任，指控刑事犯罪行为。

《传染病防治法》第65-67条、第71条所规定的责令改正责令限期改正本质和第57条所规定的责令纠正一样，属于行政机关上下级内部层级监督的执法检查、督促履责行为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第1条规定，不属于行政执法、司法监督的行政法律责任。第三人诉讼制度源起于行政行为的复效性，即行政行为的双重或多重效力，对他人的权益可能产生间接影响。

另外，该条例存在拒不执行行政责令，则行政处罚的法律责任模式情形，如第91条规定拒不执行责令停产、限产决定的处一万元以上十万元以下罚款。此处责令停产停业的行为又表现为行政处罚的一个法定种类和档次。

（七）法律、行政法规规定的其他行政处罚。（二）完善公共执行和私人救济路径 第一，行政执法机关强制执行和申请人民法院强制执行。

因此，行政责令的主体也具有多元性，具体表现为政府执法、责任主体积极整改、被害人救济、社会公众监督、检察机关支持公益诉讼、人民法院司法规制等，其法律效力的充分发挥，也有赖于社会各方力量的积极参与。有学者指出：《行政处罚法》作为全国在行政处罚上的最高处罚规范，不管各领域对处罚的理解和具体执行上的差异有多大，都应以行政处罚法作为整个行政处罚法律体系的标准，责令本应作为行政处罚行为重要补充[19]（P178）。行政实体法律体系上行政责令术语使用的混淆，又进一步造成了依据法律制定的低位阶行政法规中，存在更严重的立法语言不规范和立法结构不严谨。有学者主张两分法，即责罚性、命令性的分类，并认为实践中行政责令行为在两种类型上并非非此即彼的关系，而是或多或少，或强或弱[15]（P73-76）。

从该条规定我们可以看出，立法上将一般意义上的行政责令作为行政处罚的附随行为。其六，行为规范模型理论以及行政法学者绕开行政责令行为的法律属性之争，着眼于归纳行政责令行为规范的类型，以期构建典型的行政责令行为规范模型[5]（P101-111）。

例如2018年3月修改的《北京市大气污染防治条例》，采用了和其上位法《大气污染防治法》一样的行政责令+行政处罚联合规定模式，该条例第92条规定了责令改正或者限制生产、停业整治，处十万元以上一百万元以下罚款。二是具体表述上多有不同，比如因部门法所规制的行业、领域不同而出现各种表达，例如《环境保护法》第61条规定的责令停止建设，《水污染防治法》第90条规定的责令限期采取治理措施消除水污染，《固体废物污染环境防治法》第78条、第79条规定的责令退运固体废物。

第二，主流观点认为行政责令行为属于行政命令行为。二是如前所述行政处罚缺失三个种类和档次，行政执法裁量将受到很大限制。